Швейцария: регулирование первичного предложения монет
В Швейцарии, как и во многих других юрисдикциях, ICO не регулируется действующей нормативно-правовой базой, специально разработанной для проведения подобных сделок. Более того, FINMA неоднократно заявляла о том, что не планирует вводить разграничение между технологиями, используемыми при осуществлении одной и той же деятельности (Technologieneutralitat). Иными словами, FINMA намеревается и в дальнейшем применять принцип "один бизнес, одни правила" ("same business, same rules") к любому виду деятельности в форме, основанной на технологии распределенных реестров (блокчейн) реализацией токенов или монет.В своем Руководстве за номером 04/2017 от 29 сентября 2017 года FINMA заявила, что практика ICO, реализуемая швейцарскими эмитентами, должна быть тщательно изучена с точки зрения общих принципов швейцарского законодательства применительно к деятельности игроков финансового рынка. Соответствующей законодательной основой, которая может быть применена в данном случае, является банковское законодательство по отношению к любого вида депозитной деятельности; законодательство о ценных бумагах по отношению к токенам, класифицированным в качестве ценных бумаг; законодательство о ценных бумагах по отношению к токенам, класифицированным в качестве ценных бумаг; законодательство в части противодействия отмыванию денежных средств по отношению к любому виду деятельности финансовых посредников для целей противодействия отмыванию денежных средств и финансированию террорризма, а также законодательство в части регулирования схем коллективного инвестирования по отношению к любому виду деятельности по управлению фондами или связанной с ними деятельности.Решение о том, может ли ICO или другие виды деятельности, связанные с основанными на блокчейн-технологии активами, такими как токены или монеты, попасть в сферу действия подобного законодательства, может быть принято только в каждом конкретном случае. В целях обеспечения соблюдения применимого законодательства, для швейцарских эмитентов стало обычной практикой получение разъясняющих руководств в форме писем FINMA о непринятии действий (no-action letters) до момента инициирования ICO.Так, 16 февраля 2018 года FINMA опубликовала дальнейшие рекомендации ("ICO Guidelines") в части того, каким образом необходимо применять национальное законодательство, регулирующее функционирование финансового рынка страны, в контексте инициирования ICO.Область примененияРекомендации затрагивают, среди прочего, следующие вопросы:1. Оптимальный поиск информации о непринятии действий применительно к ICO на территории страны;2. Категоризация токенов;3. Сфера применения законодательства о ценных бумагах;4. Сфера применения швейцарского законодательства в части противодействия отмыванию денежных средств.Категоризация токеновДля целей оценки применения законодательства Швейцарии о финансовых рынках, FINMA выделяет следующие категории токенов:1. Платежные токены или криптовалюты: токены, которые предназначены только для оплаты товаров или услуг и не могут являться основанием для заявления претензий к эмитенту.2. Utility tokens (токены протокола): окены, предоставляющие права доступа к цифровому приложению или сервису.3. Asset tokens (токены на активы): токены, которые представляют собой актив, например требование долга или доли по отношению к эмитенту или к третьей стороне.Токены могут также принимать гибридную форму, включающую в себя элементы более, чем одной из перечисленных категорий. также отмечается, что в целях оценки правовых последствий ICO имеет значение момент эмиссии токена. Однако FINMA признала, что классификация токена со временем может меняться.Токены как ценные бумагиОдним из ключевых вопросов, связанных с эмиссией и квалификацией токенов, является вопрос о том, квалифицируются ли токены в качестве ценных бумаг (Effekten). FINMA говорит о том, что токены квалифицируются как ценные бумаги, если они подпадают под определение ценных бумаг в соответствии с Законом об инфраструктуре финансового рынка (FMIA). Согласно этому определению, токены должны быть (i) стандартизированы и пригодны для массовой торговли и (ii) должны представлять собой документарные или бездокументарные ценные бумаги, деривативы или опосредованно удерживаемые ценные бумаги (intermediated securities).Для удовлетворения требования (i) токены должны публично предлагаться в рамках одной структуры и номинала и на одинаковых условиях двадцати и более клиентам.Для удовлетворения требования (ii) FINMA не требует, чтобы токены представляли собой цифровое выражение вышеупомянутых документарных или бездокументарных ценных бумаг, опосредованно удерживаемых ценных бумаг или деривативов. Более того, FINMA будет рассматривать любое право требования, представленное в токенах, в качестве "бездокументарных ценных бумаг", что потребует регистрации таких ценных бумаг в реестре (Wertrechtebuch) (в смысле статьи 973с Кодекса обязательственного права Швейцарии). По мнению FINMA, такой реестр может быть оформлен в цифровой форме в рамках блокчейна. В результате такие "бездокументарные ценные бумаги" будут классифицироваться как ценные бумаги (Effekten), если они "стандартизированы и пригодны для массовой торговли".Применительно к различным категориям токенов FINMA делает вывод о том, что следующие категории токенов будут классифицироваться как ценные бумаги, если они "стандартизированы и пригодны для массовой торговли".Платежные токены: учитывая, что платежные токены предназначены для использования в качестве платежного средства, в настоящий момент они не квалифицируются как ценные бумаги. Данная политика основана на том предположении, что платежные токены не представляют собой цифровое выражение каких-либо прав их держателя по отношению к эмитенту.Токены протокола: если целью таких токенов является предоставление доступа к цифровой платформе или приложению, при этом такие токены могут фактически использоваться в тои или иной форме уже на момент их эмиссии, то они не являются ценными бумагами. между тем, FINMA выразила намерение применять данное требование оперативной готовности ретроактивно. Согласно FINMA, токены протокола требуют наличия функционального приложения, на котором такой токен может использоваться по назначению на момент его эмиссии. Поэтому подтверждения концепций или бета-версии, на которых токены использоваться (пока) не могут, было бы недостаточно. Если токены протокола не могут использоваться по назначению на момент их выпуска, они будут считаться имеющими инвестиционную цель и будут рассматриваться как ценные бумаги. Тем не менее, такой подход следует обсуждать с FINMA в каждом конкретном случае на предмет того, в какой степени платформа достаточно развита, чтобы позволить классифицировать токен как токен протокола или же признать, что токен обладает инвестиционной целью и должен быть классифицирован - по крайней мере первоначально - как ценная бумага.Токены на активы: FINMA квалифицирует такие токены как ценные бумаги.Права от пресейла токеновЧто касается прав инвесторов, возникших в результате префинансирования или пресейла токенов (например, в рамках простого договора для будущих токенов, "SAFT"), FINMA также классифицирует такие права как ценные бумаги (Effekten) в соответствии с Законом об инфраструктуре финансового рынка, если такие префинансирование или пресейл предоставляют право на защищенное иском право получения токенов в будущем - независимо от их квалификации в качестве платежных токенов, токенов протокола или токенов на активы, и если такие права "стандартизированы и пригодны для массовой торговли". Поэтому для обеспечения того, чтобы права, возникающие в результате пресейла токенов, не приводили к тому, что эмитент попадает в сферу применения швейцарского законодательства, регулирующего ценные бумаги, права, предоставляемые в соответствующих соглашениях, не должны предлагаться в идентичной форме двадцати или больше инвесторам.Последствия квалификации токенов в качестве ценных бумагВ результате квалификации токенов в качестве ценных бумаг в соответствии с FMIA должна соблюдаться нормативная база, представленная положениями Закона о фондовых биржах и торговле ценными бумагами (Stock Exchangs and Securities Trading Act (SESTA)). В соответствии с положениями SESTA определенные виды деятельности с ценными бумагами подлежат лицензированию FINMA. Например, данное требование относится к брокерской деятельности от имени клиентов (кроме институциональных клиентов), маркетинговой деятельности в отношении подобных токенов, их андеррайтинга и эмиссии токенов, классифицированных в качестве деривативов.Проспект эмиссииНезависимо от классификации токенов в качестве ценных бумаг, в отношении любых токенов, представляющих собой цифровое выражение прав, которые могут быть реализованы в отношении эмитента, возникает вопрос, не подпадают ли такие токены под требование о наличии проспекта эмиссии. например, требование применимо, еслиправа, составляющие часть токенов, классифицируются как долевые инструменты или облигации.Токены как депозитВ той степени, в которой любая деятельность была классифицирована как деятельность по регистрации депозитов в соответствии с Законом о банковской деятельности Швейцарии (BA), для ее осуществления потребуется лицензия FINMA на осуществление банковской деятельности.Это, например, необходимо учитывать в ситуациях с предоставлением брокерских услуг или депозитарных услуг в отношении токенов, при которых провайдер услуг вправе распоряжаться токенами клиента, в результате чего токены становятся частью конкурсной массы провайдера при его неплатежеспособности.Закон о противодействии отмыванию денежных средств (AMLA)"Финансовый посредник" в соответствии с трактовкой AMLA должен быть связан с уполномоченной саморегулируемой организацией или напрямую контролироваться FINMA для целей противодействия подобным злоупотребительным практикам. В своем Руководстве FINMA уточняет, в каких случаях эмиссия токена считается "платежной услугой" или "эмиссией платежного средства", квалифицируемой как деятельность по финансовому посредничеству в соответствии с AMLA:Платежные токены: эмиссия такого токена в соответствии с AMLA классифицируется как деятельность по финансовому посредничеству. Это таже относится к любой коммерческой деятелности, касающейся подобных токенов.Токены протокола: эмиссия данного токена выходит за рамки применения AMLA, если основная цель заключается в предоставлении прав доступа к нефинансовому блокчейн-приложению. Однако эмиссия таких токенов все равно будет подчиняться положениям AMLA в том случае, если токен протокола может использоваться в качестве средства платежа вне соответствующего нефинансового приложения, или если токен протокола дополнительно предоставляет доступ к приложению в финансовом секторе.Токены на активы: на основании того, что такие токены классифицируются как ценные бумаги, эмиссия токенов на активы не подлежит регулированию AMLA (если они не эмитированы банком, торговцем ценными бумагами или некоторыми другими субъектами, контролируемыми в рамках пруденциального надзора).Если эмитент ICO является финансовым посредником в смысле положений AMLA, он может удовлетворить эти требования, если соответствующие средства будут приняты через финансового посредника. В таком случае эмитент сам по себе не должен быть аффилирован с признанным CPO и не должен получать лицензию FINMA для целей противодействия отмыванию.При всем этом AMLA будет иметь значение не только при выпуске токенов, но также может стать актуальным инструментом для других видов деятельности, связанной с ними. Брокерские или обменные операции, а также оказание услуг хранения применительно к токенам также будут предметом регулирования AMLA.Инкорпорирование эмитентаЧто касается юридической формы для эмитентов токенов в Швейцарии, то помимо обычных акционерных обществ (Aktiengesellschaften) или компаниц с ограниченной ответственностью (Gesellschaft mit beschrankter Haftung), некоторые участники рынка используют организационно-правовую форму фонда (Stiftung). Главным образом - из-за налоговых соображений, учитывая, что фонды с общественным или некоммерческим назначением могут пользоваться выгодным режимом налогообложения.Фонд учреждается путем выделения активов на указанную цель. Активы фонда должны использоваться исключительно в соответствии с заявленной целью (которые могут быть изменены только в очень ограниченных обстоятельствах). Каждый фонд подлежит обязательному государственному надзору. Привлечение активов для определенной цели дает основание юридической и фактической независимости от его основателя. Учредитель - поле создания фонда - больше не владеет собственностью или каким-либо иным контролем над активами фонда и не исеет законных средств для влияния на ведение бизнеса фондом. Однако учредитель может оказывать опосредованное флияние, имея прямого или косвенного представителя в совете фонда.Однако в той степени, в которой ICO имеет, по крайней мере, частично, коммерческую цель, и соответствующий эмитент и инициаторы ICO не преследуют чисто общественную или некоммерческую цель, для большинства швейцарских ICO организационно-правовая форма фонда не подходит. Его структура не позволяет добиться гибкости, которая обычно необходима для эмитента ICO. В таких обстоятельствах более подходящей является форма акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью, поскольку данная форма гарантирует правовые рамки, а также структуру, обеспечивающие необходимый контроль и гибкость.
